21年04月10日 헌법(10/57) 한달 복습

21年03月-日 헌법(10/57) - 복습

19강 국제평화주의

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3. 헌법에 의하여 체결 공포된 조약

제60조 ①국회는 상호원조 또는 강화조약, 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대 한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결 비준에 대한 동의건을 가진다.

 

제73조 대통령은 조약을 체결, 비준하고, 외교기설을 신임 · 접수 또는 파견하며, 선전포고와 강화를

1)조약의 성립

①서명

②국회동의

③국무회의 심의

④대통령의 비준

⑤효력발생

 

2)국회동의

①취지 종료에 대해서는 동의없이 대통령이 단독으로 할 수 있다.

②국회동의가 필요한 조약 동의가 필요하나 행정 협조적 · 기술적 조약은 국회의 동의가 필요없다.

 

P142

판례 한미무역협정은 우호통상항해조약으로서 국회의 동의가 필요한 협정이다. 법률의 효력을 가진다.

판례 미군의 지위에 관한 협정은 재정적 부담을 지우는 조약이므로 국회의 동의를 받아야 한다.

③국회의 동의를 받지 않고 대통령이 조항을 비준한 경우 국회의원은 대통령을 피청구인으로 하여 권한쟁의심판을 청구할 수 없다.

④국회의 동의거부 효과 국회의 동의없이 체결 비준 된 조약은 국내법적 효력이 없지만, 국제법적 효력은 유지된다.

 

3) 헌법에 의하여 체결 공포된 조약의 효력

①국회동의를 요하는 조약 법률의 효력을 가진다.

판례 마라케쉬 협정은 국회의 동의를 받아 법률적 효력을 가지는 조약, 관세법 위반자의 처벌이 가중된다 하더라도 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라고 할 수 없다.

판례 국제통화기금은 법률의 효력을 가지는 조약, 위헌법률심판의 대상이 된다. 

판례 GATT조약, 국내법령과 동일한 효력을 가지므로, 내국민대우, 위반

 

②국회의 동의를 요하지 않는 조약 국회의 동의를 요하지 않는 조약 명령의 효력을 가진다.

 

P143

③헌법의 효력을 가지는 조약 인정한 바 없어

판례 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다

판례 헌법적 지위를 갖는 조약이 아니라 법률적 효력을 갖는 것

 

4) 조약의 규범통제

①조약의 규범통제여부 위헌법률심판, 헌법소원의 대상이 된다

②국회동의를 요하는 조약 헌법재판소가

③국회의 동의를 요하지 않는 조약

1.법원

2.헌법재판소

	국회동의를 요하는 조약	국회의 동의를 요하지 않는 조약
위헌법률심판	o	x
헌법재판소법 68 2 헌소	o	x
헌법재판소법 68 1 헌소	o	o
법원의 명령규칙 심사 (헌법 107조2)	X	o

 

P144

4.일반적으로 승인된 국제법규

1) 국제법규의 개념

①일반적으로 승인된 국제법규란, 국제관습법과 일반적으로 국제사회에서 인정된 조약이다. 

②우리나라가 인정했는지 여부를 기준으로 하지는 않는다.

 

2) 국제법규의 종류

②선언, 국제법규에 해당하지 않는다. 국내법적 효력이 없다.

 

판례

1.권고는 국내법과 같은 효력이 없다.

2.남북합의서는 신사협정, 국내법과 같은 효력이 없다.

3.로마규정은 일반적으로 승인된 국제법규로서가 아니라, 국내법과 같은 효력을 갖는다.

4.양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없다.

 

P145

3) 국제법규의 국내법 수용절차 일반적으로 승인된 국제법규는 절차없이 국내법으로 편입된다.

4) 일반적으로 승인된 국제법규의 효력

①독일 국제법은 일반원칙은 법률보다 우선한다

②우리나라 법률보다 우선하는 것은 아니다. 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다.

 

판례

1.인권선언은 법적 구속력을 갖지 못한다.

2.ILO, 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다

3.국제인권규약은 국내법적 효력이 인정된다. 가입시 유보한 권리조항은 국내법적 효력은 없다.

4.권고는 효력을 가진다고 할 수 없다.

 

III 외국인의 법적지위 보장

헌법 제6조 (조약 국제법규의 효력 · 외국인의 법적 지위) ②외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.

①상호주의

③동등하게 대우해야 되는 것은 아니다.

 

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제10항 통일의 원칙

I 영토조항과 통일조항

영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.

제4조 평화적 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각

영토조항을 처음 규정한 헌법	제헌헌법
평화적 통일원칙을 처음 규정한 헌법	7차 개정헌법(유신헌법)
자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일을 처음 규정한 헌법	현행헌법

1. 영토조항

판례 대사관 100m이내 옥외집회금지, 영토권 행사가 아니다.

2) 북한의 법적 지위 반국가단체로 보고 있다.

3) 국가보안법의 근거

4) 북한주민의 국적 북한은 국가가 아니므로 대한민국 국적을 취득한다.

판례

1. 조선인을 부친으로 하여 출생한 자는

 

P147

북한국적을 취득, 중국 주재 북한대사관으로부터 해외공민증을 발급받은 자라 하더라도, 대한민국국적을 취득

2.북한지역을 외국에 준하는 지역으로, 북한주민 등을 외국인에 준하는 지위

3.북한주민은 국적을 갖지 아니한 사람에 해당하지 않는다.

 

5) 북한주민의 입국의 자유 대한민국 국민

북한주민은 대한민국 국민이고 북한주민은 입국의 자유를 누린다.

 

6) 북한이탈주민보호 (북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률)

①외국 국적을 취득하지 아니한 사람

②학력을 인정받을 수 있다.

③특별임용할 수 있다.

 

판례 탈북의료인에게 국내 의료면허를 부여할 것인지 여부, 없다.

 

P148

2. 통일조항

①평화적 통일 조항(제4조)

②통일조항을 시행하기 위해 대화와 협력의 동반자이다.

 

II 남북관계

1. 북한의 법적 지위 *

반국가단체, 동시에 대화와 협력의 동반자, 양립 가능

판례 국가보안법과 남북교류협력에 관한 법률

1.반국가단체, 동시에 대화와 협력의 동반자, 대처

2.남북교류에 관한 법률과 국가보안법은 특별법과 일반법의 관계가 성립하지 않는다, 남북교류에 관한 법률의 시행으로 국가보안법의 효력이 상실되는 것은 아니다.

3.형법 제1조 제2항이 적용될 수 없다.

 

2. 남북합의서 법적 성격**

신사협정, 공동성명이다.

 

P149

판례 남북합의서

남북합의서로 북한의 반국가단체성이나 국가보안전에 관하여는 아무런 상황변화가 있었다고 할 수 없다.

 

 

3.남북교류법

남북교류협력에 관한 법률 제9조①방문하려면 방문승인

 

(남북한 주민 접촉)①미리 신고

 

남한과 북한 간의 거래는 국가 간의 거래가 아닌 민족내부의 거래로 본다

 

4.남북관계 발전에 관한 법률

(남한과 북한의 관계)①특수관계

②민족내부의 거래

 

(남북합의서의 체결 비준)

②국무회의의 심의

③국회는 재정적 부담, 남북합의서의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.

④서명만으로 발효시킬 수 있다.

 

(남북합의서의 공포) 국회의 동의 또는 국무회의의 심의를 거친, 대통령이 공포

 

P150

국가보안법과 남북교류법

1. 반국가단체에 대한 찬양고무

1) 국가보안법 활동을 찬양·고무

2) 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본 질서에 위해를 줄 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다.

3) 한정합헌결정

 

3. 피의자 구속기간 연장

1)피의자 구속기간을 최장 50일로 하는 국가보안법, 찬양고무죄·불고지죄에 적용하는 경우, 형사사건의 피의자 최장구속기간인 30일보다 20일이나 많은 50일을 피의자 구속기간으로 하는 국가보안법 제19조는 과잉금지원칙에 위반된다.

4. 국가보위입법회의 사건
1)제정절차에 하자가 있음을 이유로 다툴 수 없다.

2) 남한과 북한의 유엔가입, 국가승인이 있었다고 볼 수 없다. 반국가단체성이 소멸되는 것은 아니다.

P151

5 북한주민과 회합 · 통신방법으로 접촉할 때 통일부장관의 승인

1)승인을 얻도록 한, 위반된다고 볼 수 없다.

2)통일조항들로부터 국민 개개인의 통일에 관한 기본권이 도출된다고 볼 수 없다.

3) 대통령령에 위임하지 않고 있으므로 포괄위임금지원칙이 적용될 여지없다.

 

20강 제도적 보장

제4장 헌법의 기본제도

제1항 제도적 보장

I 제도적 보장의 의의

2. 제도적 보장의 의의***

헌법제정권자가, 제도를 헌법에 규정함으로써, 장래의 법발전, 법형성의 방침과 범주를 미리 규율하려는데 있다. 제도적 보장은 주관적 권리가 아닌 객관적 법규범이라는 점에서 기본권과 구별된다. 

II 제도적 보장의 연혁

칼 슈미트에 의해 확립되었다.

 

III 제도적 보장의 성격

집행권, 사법권, 입법권을 구속하므로 위헌법률심판뿐 아니라 헌법소원에서도 재판규범이 된다. 다만 제도적 보장은 주관적 권리가 아니므로 제도적 보장 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 헌법에 의하여 일정한 제도가 보장되면 입법자는 그 제도를 설정하고 유지할 입법의무를 지게 될 뿐만 아니라 헌법에 규정되어 있기 때문에 법률로써 이를 폐지할 수 없고, 비록 내용을 제한한다고 하더라도 본질적 내용을 침해할 수는 없다. 기본권의 보장은  최대한 보장의 원칙이 적용되는 것임에 반하여, 제도적 보장은 기본권 보장의 경우와는 달리 입법자의 형성권을 폭넓게 인정한다는 의미에서 최소한 보장의 원칙이 적용될 뿐인 것이다. ‘최소한 보장'의 원칙의 한계 안에서 폭넓은 입법형성의 자유를 가진다.

 

P153

IV 제도적 보장의 내용

1. 역사적 전통적 제도보장

2. 제도의 본질적 내용 보장

본질적 내용을 헌법에 규정함으로써

 

V 제도적 보장과 기본권과의 관계

1. 제도적 보장과 기본권 관계

	자유권(기본권)	제도적 보장
보장 정도	최대의 보장	최소의 보장
침해시 소권발생 (헌법소원청구)	o	x
재판규범성	O	o

2. 제도적 보장의 종류
1) 보장병존형 재산권, 사유재산제도

2) 제도보장의 기본권 수반형 참정권을 보장하기 위한 선거제도, 교육을 받을 권리를 보장하기 위한 교육제도

3) 기본권의 제도종속형 복수정당제도

 

3. 제도적 보장과 기본권의 관계

p154

제2항 정당제도

I 정당의 개념

책임있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로, 조직을 말한다.

판례 정치적 의사

 

II 정당제도의 연혁

1. 미국

미연방헌법에 정당규정을 두지 않았다.

2. 독일

②1949년 독일기본법에서 정당조항을 규정했다.

3. 우리 헌법에서 정당 연혁***

2) 제2공화국 (3차개정 헌법)

헌법상의 수용단계에 해당한다.

 

P155

3)제3공화국 (5차개정 헌법) 정당국가적 경향이 가장 강했던 헌법, 탈당시 또는 정당 해산시 국회의원의 자격을 상실하도록 규정

되어 있었다.

4)제4공화국 (7차개정 헌법) 정당국가적 경향이 다소 후퇴하여

5) 제5공화국 (8차개정 헌법) 국고보조금조항

 

III 정당의 지위 **

1. 정당의 법적 형태

법인격 없는 사단

 

2. 정당의 헌법상 지위

헌법상 국가기관은 아니지만 정당은 국민의 의사를 국가에 전달하는 중개적 기능을 한다.

 

3. 정당의 기본권 주체성

헌법소원청구능력을 인정하였다.

 

판례 등록이 취소된 정당의 기본권 주체성

등록이 취소된 이후에도 실질을 유지하고 있다고 볼 수 있으므로 이 사건 헌법소원의 청구인능력을 인정할 수 있다.

 

4. 정당의 권한쟁의심판청구능

정당은 국가기관이 아니므로 권한쟁의심판을 청구할 능력은 인정되지 아니한다.

 

P155

제3항 현행헌법의 정당제도

제8조①정당의 설립은 자유이며,

②활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 조직을 가져야 한다.

③국가의 보호를 받으며, 자금을 보조할 수 있다. 8차개정헌법

④정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.

 

I 헌법 제8조의 규범적 의미 **

1. 제8조와 제21조와의 관계

특별법적

 

2. 헌법 제8조 제1항의 의미 

1) 정당의 자유 제8조 제1항이 기본권의 규정형식을 취하고 있지 아니하고 국민의 기본권에 관한 장인 제2장에 위치하고 있지 아니하므로, 이 사건 법률 조항으로 기본권은 '정당의 설립과 가입의 자유의 근거규정으로서, '정당설립의 자유'를 규정한 헌법 제8조 제1항과 ‘결사의 자유'를 보장하는 제21조 제1항에 의하여 보장된 기본권이라 할 것이다.

 

판례

1.제8조

2.8조

3. 헌법 제8조 제1항

 

P157

조직형식 내지 법형식

 

2) 정당의 자유 주체 등록정당은 아니지만 실체를 가지고 있는 정당에게도 인정된다,

 

3) 정당설립의 허가제금지 내용적 요건을 두어서는 아니된다.

 

판례 정당등록 요건

1.형식적 요건을 설정할 수는 있으나 일정한 내용적 요건을 구비해야만 정당을 설립할 수 있다는 소위 ‘허가절차’는 헌법적으로 허용되지 아니한다는 것을 뜻한다.

2.헌법의 객관적인 의사라면, 입법자가 그 외의 공익적 고려에 의하여 정당설립금지조항을 도입하는 것은 원칙적으로 헌법에 위반된다. 

 

3. 헌법 제8조 제2항의 의미

필요한 조직을 가져야 한다. 조직의 자유가 아니라 조직 자유의 한계이다.

 

P158

판례 정당활동의 자유와 한계

제8조 제1항은 정당설립의 자유를 명시하고 있는데, 제8조 제2항은 조직과 활동의 자유가 가지는 한계를 명시하고 있다. 정당활동의 자유 역시 법률유보의 대상이 되고, 과잉금지원칙을 준수했는지 여부가 심사기준이 된다.

 

4. 정당등록의 의미

1)형식적 요건을 구비하는 한 이를 거부하지 못한다.

2)확인적 의미를 가진다.

 

5. 헌법 제8조 제1항은 사적단체의 정치자금 제공금지의 근거는 아니다.

 

6. 헌법개정한계

 

7. 정당제 민주주의

헷세의 정당제 민주주의

 

판례 정당제 민주주의

 

P159

1. 정당가입

1) 정당발기인과 정당가입자*

①헌법상 정당가입이 금지된 자 헌법재판소재판관, 중앙선거관리위원회 위원

②공무원 당원이 될 수 없으나 대통령..교수, 강사는 당원이 될 수 있다.

판례 공무원의 정당가입 금지, 정당의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 

판례 정당의 설립 및 가입을 금지하는 법률조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성에 있어서 적어도 ‘민주적 기본질서에 대한 위반'에 버금가는 것이어야 한다

③교수 국공립대학교 교수와 사립학교 교수는 정당원이 될 수 있으나 초·중·고 교사는 정당원이 될 수 없다.

판례 초증등학생, 평등권 침해가 아니다.

④미성년자 18세 미만의 미성년자는 정당에 가입할 수 없다.

판례 19세 미만인, 정당의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

⑤외국인

판례 검찰총장 퇴직 후 2년 이내 정당활동과 공직취임금지

1.고등검사장의 자기관련성은 부정되었다.

2.국·공립대학교 교수직에도 임명될 수 없도록 한 것은 단순위헌결정을 하였다.

3.검찰총장 퇴직 후 2년 내 정당활동을 금지한 것은 결사의 자유와 참정권 침해이다.

 

P160

판례 경찰청장 퇴직 후 2년 이내 정당활동금지

2. 공무담임권, 직업의 자유 또한 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권으로서 고려되지 아니한다.

3.엄격한 심사를 하였다.

4.정당설립 및 가입의 자유를 침해한다.