21年04月06日 헌법(9/57) 한달 복습

21年03月-日 헌법(9/57) - 복습

17강 사회복지(복지국가)의 원리

P124

3. 사회적 시장경제질서

제119조 2 국가는 균형있는 국민경제의 성장, 적정한 소득의 분배, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.

판례

1.사회국가원리를 수용

2.자유방임적 시장경제질서를 의미하는 것이 아님은 물론이다.

 

P125

1) 헌법상 경제 목표

판례

1.경제민주화를 위해 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이다.

2.적정한 소득의 분배, 공공복리

3.경제적 기본권의 제한에 대한 심사기준, 헌법에 명시적으로 규정된 목표에만 제한되는 것은 아니다, 예시적, 공익을 고려하여, 합헌성 여부를 심사하여야 한다.

4. 독과점규제

 

헌법 위반인 것

자도 소주로 구입 강제 제도, 목적 달성하기 위한 적정한 조치로 보기 어렵다.

 

헌법위반이 아닌 것

1.탁주의 공급구역제한, 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

2.중계유선방송사업자가 방송의 중계송신업무만 할 수 있고, 보도, 논평, 광고는 할 수 없도록

3.부도수표 발행인을 형사처벌, 위배되지 않는다.

 

P126

4.무가지, 과잉금지원칙에 위반 되지 않는다.

5.유가증권으로 보전해 줄 것을 약정하고 회비 등의 명목으로 금전을 수입하는 행위, 유사수신행위를 금지, 시장경제질서에 위반되지 않는다.

 

2) 보충성원칙 국가가 보충적으로

판례

2.국가는 예외적으로 꼭 필요한 경우에 한하여 이를 보충하는 정도로만 개입할 수 있고,

3.보충의 원칙에 입각하여

4.토지투기 방지를 통한 토지거래허가제 보충의 원리에 위반되지 않는다.

5.허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약의 사법적 효력을 부인, 적절한 것이라 인정된다.

 

P127

3) 조세와 헌법 제119조 제2항

판례

1.고전적이고도 소극적, 현대에 있어서 적극적인 목적을 가짐

2.소득에 대하여 누진세율에 따른 종합과세를 시행하여야 할 구체적인 헌법적 의무가 조세입법자에게 부과되는 것이라고 할 수 없다.

3.종합부동산세, 위반된다고 보기 어렵다.

 

4. 구체적 경제조항

1) 천연자원의 채취 개발 특허 및 보호

제120조 【천연자원의 채취 개발 특허 및 보호】 ① 광물 기타 중요한 지하자원 수산자원 수력과 경제상 이용할 수 있는 자연력은 법률이 정하는 바에 의하여 일정한 기간 그 채취 개발 또는 이용을 특허할 수 있다.

②국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.

 

판례 먹는 샘물 수질개선부담금의 부과, 선택할 수 있는 것이다.

 

P128

2)농지의 소작제도는 절대적 금지, 임대차 위탁경영 부분적 허용

농지법 제6조 (농지 소유 제한) ① 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다.

②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에도 불구하고 자기의 농업경영에 이용하지 아니할지라도 농지를 소유할 수 있다.
4. 상속 [상속인에게 한 유증(遺贈)을 포함한다. 이하 같다]으로 농지를 취득하여 소유하는 경우

 

판례

 

3) 효율적 이용, 개발

균형있는 이용·개발과 보전을 위하여

 

판례 토지재산권에 대한 광범위한 입법 형성권을 부여하고 있다.

 

18강 현행헌법의 경제적 기본질서

P129

4) 농어촌 종합개발 · 농어민 및 중소기업 보호육성

제123조 (농어촌종합개발, 농·어민 및 중소기업의 보호·육성)
②지역경제를 육성

③중소기업을 보호·육성

④수급균형과 유통구조의 개선을 노력하여 가격안정을 도모함으로씨 농어민의 이익을 보호한다.

⑤자조조직을 육성, 자율적 활동과 발전을 보장

 

판례 주세법의 자도소주 구입강제제도

1. 독과점 규제 헌법 제119조 제2항

2. 지역경제육성

3. 중소기업보호 적합한 수단으로 보기 어렵다.

4. 신뢰보호 요구할 수는 없다

 

P130

판례 의약품 도매상 허가, 창고면적의 최소기준, 중소기업 보호·육성의무를 위반하였다고 보기 어렵다.

판례 제주특별자치도 안에서 생산되는 감귤의 출하조정 품질검사, 침해하는 것은 아니다.

판례 "농·어민의 자조조직을 육성할 의무”와 “자조조직의 자율적 활동과 발전을 보장할 의무”, 자조조직이 제대로 활동하고 기능하는 시기에는 소극적 의무를 다하면 된다, 조직이 제대로 기능하지 못하면 적극적으로 이를 육성할 의무

 

5) 소비자 보호

①헌법상 소비자권리를 명시적으로 규정한 조문은 없다.

②소비자 보호운동은 제8차 개정 헌법부터 규정되어 왔다.

③헌법재판소 판례는 소비자의 자기결정권을 행복추구권으로부터 도출하고 있다.

 

판례 소비자 보호운동과 업무방해죄

1. 표현의 자유, 소비자보호운동

 

P131

2. 소비자불매운동이 헌법적 허용한계를 가지는지

1) 소비자 불매행동의 보호범위 다른 소비자들에게 불매운동을 촉구하는 행위, 불매운동 실행을 위한 조직행위, 직접적으로 불매를 실행하는 행위 등이 모두 포괄될 수 있다.

2) 소비자불매운동의 헌법적 허용한계 형사책임이나 민사책임이 면제된다

 

P132

ii)무자별적 전화걸기 자체가 가지는 위력도 충분히 고려해야 할 것이다. 사회통념의 허용한도를 벗어나 피해자의 자유의사를 제압하기에 족한 ‘위력'이 될 수도 있기 때문이다.

3. 소비자들이 집단적으로 벌이는 소비자불매운동에 위 법률조항들을 적용하는 것이 헌법이 소비자보호 운동을 보장하는 취지에 반하는지 여부 (소극) 한계를 넘어선, 소비자보호운동을 보장하는 헌법의 취지에 반하지 않는다.

 

대법원 정치적 대의나 가치를 주장 옹호하거나 이를 진작 시키기 위한 수단으로 소비자불매운동을 선택하는 경우도 있을 수 있고, 

 

6) 대외무역의 육성과 규제 조정

 

P133

7) 사기업의 국·공유화 또는 통제·관리의 원칙적 금지

제126조 (사영기업의 국·공유화 또는 통제·관리의 금지) 국방상 또는 국민경제상 간절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우를 제외하고는, 사영기업을 국유 또는 공유로 이전하거나 그 경영을 통제 또는 관리할 수 없다.

①사영기업 경영권의 불간섭 원칙

판례 헌법 제126조, 불간섭의 원칙을 보다 구체적으로 밝히고 있다.

②예외적으로 국공유화할 수 있다. 

판례 소유권의 보유주체에 대한 변경은 이루어지지 않지만

③국공유하려면 법률에 근거해야 한다. 헌법재판소, 긴급명령

④국공유하려면 보상해야 한다.

 

판례 운송수입금 전액관리제

 

P134

판례 국제그룹해체 위헌확인결정

1.제일은행장 해체지시는 권력적 사실행위 헌법소원대상이 된다.

2.㉮헌법 제126조를 위반한 것이다.  ㉰법치국가원리에 위반

 

8) 과학기술의 혁신 개발과 국가표준제도 확립

 

헌법 경제장에 규정되지 않은 것

①농지는 원칙적으로 농민에게 분배되어야 한다.

②한국은행 독립성

③토지생산성제고

④독과점의 규제와 조정

⑤환경보호운동보장

⑥국토의 효율적이고 지속 가능한 개발과 보전

⑧기간산업보호

⑨풍력의 개발과 이용의 특허

⑩지속가능한 국민경제의 성장

⑪소비자의 권리

 

P135

제8항 문화국가의 원리

I 의의

1. 개념

문화의 자율성을 보장받으면서, 문화를 형성하고 보호하여야 한다

 

2. 문화국가원리의 연혁

1) 자유방임시대 (18~19C야경국가)

 

2) 2차대전 이후 문화의 경제종속성, 문화적 불평등, 국가적 과제가 되었다.

 

II 우리 헌법상의 문화국가원리

제9조 (전통문화의 계승·발전, 민족문화의 창달) 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.

1) 전통문화 계승 우리나라는 건국헌법이래 문화국가원리를 헌법의 기본원리로 채택하고 있고 1980년 헌법에서 국가의 문화진흥의무를 규정하였다.

 

판례

1.호주제 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다.

 

P136

2. 문화재 사회적 의무 일반적인 재산권 행사보다 강한 사회적 의무성이 인정된다.

3. 전통문화의 계승·발전 규정으로부터 문화재처분을 제한한 것에 대한 보상을 해야 할 의무는 도출되지 않는다.

 

2) 문화국가원리와 국가 1차적으로 정해서는 안된다.

 

판례

1. 문화와 국가 국가절대주의사상의 국가관이 지배하던 시대에는 국가의 적극적인 문화간섭정책이 당연한 것으로 여겨졌다. 그러나 오늘날에 와서는, 불편부당의 원칙, 문화정책은 그 초점이 문화 그 자체에 있는 것이 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 두어야 한다. 모든 문화가 포함된다.

 

2. 국가의 표현규제 해악을 시정하는 1차적 기능은 시민사회내부에 존재하는 사상의 경쟁메커니즘에 맡겨져 있기 때문이다. 너무나 심대한 해악을 지닌 표현은 국가에 의한 내용규제가 광범위하게 허용된다.

 

3. 기본권과 문화국가원리

 

P137

4. 지역어 지역어 보전 및 지역의 실정에 적합한 기존과 내용의 교과를 편성할 구체적인 의무, 도출된다고 할 수 없다.

헌법 위반인 것

1. 호주제

2. 과외를 원칙적으로 금지하는 것은 문화국가원리에 위반된다.

3. 문화예술진흥기금을 위한 부담금부과, 문화국가원리에 따라 국가가 적극 장려할 일이지, 헌법의 문화국가이념(제9조)에 역행하는 것이다.

 

헌법 위반 아닌 것

1. 영화발전기금

2. 관습화된 문화요소, 문화적 가치로 성숙한 종교적인 의식, 행사, 유형물에 대한 국가 등의 지원은 일정 범위 내에서 전통문화의 계승·발전이라는 문화국가원리에 부합하며 정교분리원칙에 위배되지 않는다.

3. 매장문화재의 발굴로 인하여 문화재 훼손 위험을 야기한 사업시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시킴으로써

4. 16세 미만 청소년, 인터넷게임

 

P138

제9항 국제평화주의

I 의의

1. 연혁

세계대전 이후에

II 현행헌법의 국제법 질서 존중 ★★

제6조 (조약과 국제법규의 효력, 외국인의 법적 지위) ①헌법에 의하여 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

 

1. 국제법과 국내법과의 관계

1) 이원론

①국내법과 조약 등 국제법은 서로 다른 법질서에 속한다. 따라서 이원론에 의하면 국제법이 우위인가 국내법이 우위인가에 대한 학설이 나올 여지가 없다.

 

2) 일원론

①국내법과 조약은 동일한 법질서에 속한다는 입장이다. 국내법은 국제법에 근거한 규범이므로 국제법이 우위의 효력을 가진다는 국제법 우위설과 국제법은 국내 헌법에 근거

 

P139

하여 효력을 가지므로 국내법인 헌법이 우위라는 헌법 우위설

②우리헌법 제6조 1항은 조약이 바로 국내법과 같은 효력을 가진다고 규정하여 일원론을 취하고 있다.

 

2. 조약의 개념과 종류

1) 개념 조약은 서면형식으로 체결되고 국제법에 의하여 규율되는 합의이다.

2) 자기집행조약과 비자기집행조약 조약에 의해 바로 권리와 의무가 부과되는 조약을 자기집행 조약이라 한다. 국내법령이 있어야 권리와 의무가 부과되는 조약을 비자기집행조약이라 한다.

 

판례 양심적 병역거부

시민적·정치적 권리에 관한 국제규약, 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없어

 

판례 양심적 병역거부

자유권규약위원회, 양심적 병역거부권이 도출될 수 있다고 하였다. 우리나라는 규약에 제18조에 대한 아무런 유보 없이 가입하였다.

 

헌법재판소가 조약으로 보지 않는 것

1. 마늘합의서 중국과의 합의로, 마늘재배농가들에게 공개할 정부의 의무가 존재한다고 볼 특별한 사정이 있다고 보기는 어려우므로 이 사건 부작위에 대한 심판청구는 부적법한 것으로 판단된다.

 

P140

2. 미국산 쇠고기 수입위생조건고시는 조약이 아니다.

3. 남북합의서는 합의문서이다.

4. 한일어업 협정의 합의의사록은 조약에 해당하지 아니한다.

5. 공동성명은 조약이 아니다.

6. 일본군 위안부 문제 합의 발표 

1) 조약과 비구속적 합의의 구분 기준 비구속적 합의가 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용되지 아니한다.

2) 조약의 개념에 관하여 우리 헌법상 명문의 규정은 없다. 예외적으로 구두합의도 조약의 성격을 가질 수 있다. 비구속적 합의로 인정되는 때에는 그로 인하여 국민의 법적 지위가 영향을 받지 않는다고 할 것이므로, 이를 대상으로 한 헌법소원 심 판청구는 허용되지 않는다.

 

P141

3) 대한민국 외교부장관과 일본국 외무부대신이 2015. 12. 28. 공동발표한 일본군 공동발표한 일본군 위안부 피해자 문제 관련 합의가 헌법소원심판 청구의 대상이 되는지 여부(소극) 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다.