21年03月31日 헌법(7/57) 한달 복습
21年03月-日 헌법(7/57) - 복습
13강 법치주의 원리(1)
P98
13. 법률유보원칙
1) 의의 법률에 그 근거, 법률이 스스로 정해야 할 사항을 행정입법에 위임하는 것은 법률유보원칙에 위반
P99
판례
본질적 사항에 해당하는 것
1. 수신료의 금액 국회의 결정 내지 관여를 배제한 채 공사로 하여금 수신료의 금액을 전적으로 결정하도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다.
2. 토지등소유자의 동의요건은기본적 사항이므로, 정관에 정하도록 한 것은 법률유보원칙에 반한다. (2012.4. 24, 2010헌바1)
3. 지방의회의원에 대하여 유급보좌인력을 두는 것은 본질적 사항이다. 조례로써 규정할 사항이 아니라 국회의 법률로써 규정하여 야 할 입법사항이다.
4. 최루액 혼합살수
P601
판례 최루액 혼합살수 (2018.05.31. 2015헌마476)
최루제와 그 발사장치, 살수차 등을 규정 하고 있으나 최루액을 물에 섞은 용액을 살수차로 집회 참가자들을 향하여 살수한 경찰서장의 행위는 청구인들의 신체의 자유와 집회의 자유를 침해한 공권력 행사로 헌법에 위반된다.
반대의견 최루제를 이중 어떠한 발사장치를 이용하여 분사할 것인지, 최루제와 물을 혼합하여 살수차로 분사할 수 있는 것인지 등 그 구체적인 최루제의 사용방법이나 기준까지 법률로써 규율하여야만 하는 사항이라고 할 수는 없다.
판례 직사살수행위 위헌확인(2020.4. 23, 2015헌마1149)
이 사건의 쟁점기본권인 생명권 및 집회의 자유 침해 여부를 판단.
1. 목적의 정당성
2. 수단의 적합성 경찰 기동버스에 매여 있는 밧줄을 잡아당기고 있었다. 청구인 백▽▽가 홀로 밧줄을 잡아당긴다고 하여 경찰 기동버스가 손상될 위험이 있다고 보기 어렵고,
살수차 사용요건이나 기준은 법률에 근거를 두어야 한다.
2) 법률유보 위반여부 새로운 위해성 경찰장비에 해당하고 법률유보원칙에 위배된다. 따라서 신체의 자유와 집회의 자유를 침해한다.
P100
본질적 사항이 아닌 것
1. 인구주택총조사의 조사항목은 직접 정해야 하는 불변의 본질적인 사항이라고 보기 어렵다.
2. 법학전문대학원의 총 입학정원제는 본질적인 사항으로 반드시 법률로써 정해져야 하는 사항이라고 보기 어렵다.
P101
법률유보원칙 위반인 것
1. 상금 등을 지급받으려는 신청인으로 하여금 '4·16세월호참사에 관하여 어떠한 방법으로도 일체의 이의를 제기하지 않을 것임을 서약합니다'라는 내용이 기재된 배상금 등 동의 및 청구서는 전혀 근거가 없으므로 법률유보원칙을 위반하여 일반적 행동의 자유를 침해한다.
2.행정사법, 실시여부까지도 대통령령으로 정하라는 뜻은 아니다. ‘행정사의 수급상황을 조사하여 행정사 자격시험의 실시가 필요하다고 인정하는 때 시험실시계획을 수립하도록 한 부분은 모법으로부터 위임받지 아니한 사항, 직업선택의 자유를 침해한다.
3.옥외집회신고서를 폭력는 사태 발생이 우려된다는 이유로 동시에 접수, 두 개의 집회신고를 모두 반려, 집시법에 전혀 근거가 없어 청구인들의 집회의 자유를 침해한 것으로서 헌법상 법률유보원칙에 위반된다고 할 것이다.
4.시각장애인에 한하여 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는, 이른바 비맹제외기준(非除外基準)을 설정하고 있는 안마사에관한규칙은 법률유보원칙에 위배된다.
5.PD 수첩 경고 및 관계자 경고, 법에 근거가 없는 바, 법률유보원칙에 위배된다.
6.집필을 전면 금지는 행형법에 근거가 없는 바, 법률유보원칙에 위배된다.
7.대전광역시 교육감, 시행요강-가산점, 교육공무원법에 근거가 없어 법률유보원칙에 위배된다.
8. 텔레비전방송수신료의 금액에 대하여 국회가 스스로 결정하거나 결정에 관여함이 없이 한국방송공사로 하여금 결정하도록 한 한국방송공사법 제36조 제1항은 법률유보원칙에 위배된다.
9. 군형행법 시행령규정 미결수용자의 면회횟수를 제한하고 있는 것은 법률의 위임 없어 위반된다.
P606
3) 중복신고 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있는 경우, 평화적으로 개최 · 진행될 수 있도록 노력하여야 한다. 관할경찰서장은 권유가 받아들여지지 아니하면 뒤에 접수된 옥외집회 또는 시위에 대하여 그 집회 또는 시위의 금지를 통고할 수 있다.
P102
법률유보원칙이 아니라 과잉금지원칙위반
1.교육부장관이 신입생 각 1명의 모집을 정지하도록 한 행위 관련법률의 법적 근거인 이루어진 것이다. 법률유보원칙에 반하지 아니한다. 다만 과잉금지원칙에 위배되어 대학의 자율성을 침해하였다.
2.행정안전부령이 정하는 범죄행위를 한 때 운전면허를 취소하도록 하는 구 도로교통법은, 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유와 일반적 행동의 자유를 침해하였다.
3.서울특별시 서울광장을 둘러싸 통행을 제지한 행위
①헌법재판소의 법정의견은 과잉금지원칙에 위배
②보충의견 법률에 근거가 없으므로 법률유보원칙에도 위배된다.
③반대의견 경찰 임무의 하나로서 기타 공공의 안녕과 질서유지, 경찰권 발동의 법적 근거가 될 수 있다고 할 것이므로
4.직사살수
법률유보 위반도 아니고 헌법위반도 아닌 것
1. 교통사고로 사람을 사상한 후 필요한 조치를 하지 아니한 경우 운전면허를 취소 또는 정지시킬 수 있도록 한 구 도로교통법이 법률유보원칙에 위배되는지 여부 법률유보원칙에 위배 된다고 할 수 없다.
2.유치원의 학교에 속하는 회계의 예산과목 구분을 정한 사학기관 재무·회계 규칙이 법률유보원칙에 위반되는지 여부 법률유보원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
P103
V 법치주의에서 파생되는 원리
1. 명확성원칙
명확성원칙도 법치주의에서 도출된다.
2. 신뢰보호원칙
1) 근거 신뢰보호의 원칙은 헌법에 명문규정은 없으나 법치주의로부터 신뢰보호원칙, 법적안정성, 예측가능성 등을 도출하고 있다.
2) 법적 안정성과의 관계 법적 안정성의 주관적 측면
신뢰보호원칙
1.국민의 기대와 신뢰를 최대한 보호하여야 한다.
2.신뢰를 형성한 경우, 신뢰가 합리적이고 정당하며, 법률의 제정이나 개정으로 야기 되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 입법은 신뢰보호의 원칙을 위배한다.
P104
3.신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면 그러하 새 입법은 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다.
4.국가에 의하여 일정방향으로 유인된 신뢰의 행사인지, 아니면 단지 법률이 부여한 기회를 활용한 것, 국가에 의하여 일정 방향으로 유인된 것이라면 개인의 신뢰보호가 국가의 법률개정이익에 우선된다고 볼 여지가 있다.
5.법률의 개정은 예측할 수 있었다고 보아야 한다.
6.공권력행사에 관하여 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 절대적인 권리로서 보호되는 것은 아니라고 할 것이다
7.현재의 세법이 변함없이 유지되리라고 기대하거나 신뢰할 수는 없다.
8.입시제도에도 적용된다.
9.신뢰이익은 위헌적 법률의 존속에 관한 것에 불과하여 위헌적인 상태를 제거해야 할 법치국가적 공익과 비교형량해 보면 공익이 신뢰이익에 대하여 원칙적인 우위를 차지하기 때문에 합헌적이 법에 기초한 신뢰이익과 동일한 정도의 보호, 즉 '헌법에서 유래하는 국가의 보호의무까지는 요청할 수는 없다.
10.교원으로 우선임용받을 권리는 헌법상 인정되는 권리가 아니고 단지 구 교육공무원법에 의하여 비로소 인정되었던 권리일 뿐이다.
11. 국공립사범대학 졸업자들의 우선임용제도 자체가 헌법에 위반된다는 결정이 선고된 이상, 위헌결정 당시의 국립사범대학 졸업자 또는 재학생들이 우선적으로 임용될 것이라는 점에 대하여 가졌던 기대 또는 신뢰는 법적으로 보호될 수 없다.
12.청구인의 행복추구권을 침해하고 있는 것이라거나 직업선택의 자유를 침해한 것이라고 할 수는 없다.
13.가석방을 요구할 권리, 10년간 수용되어 있으면 가석방, 청구인의 신뢰를 헌법상 권리로 보호할 필요성이 있다고 할 수 없다.
14강 법치주의 원리(2)
P105
3. 체계정당성의 원리
모순됨이 없이 재량이 인정되어야 한다.
판례 체계정당성의 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대하여는 입법 재량이 인정된다.
판례 체계정당성에 위반한다고 해서 곧 위헌이 되는 것은 아니다, 체계정당성 위반 자체가 바로 위헌이 되는 것은 아니고 이는 비례의 원칙이나 평등원칙위반 내지 입법의 자의금지위반 등의 위헌성을 시사하는 것, 위헌이 되기 위해서는 결과적으로 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야 한다.
판례 과잉금지원칙 위배 여부를 판단하는 이상 체계정당성 위반에 대해서는 별도로 살피지 않는다.
P106
VI. 법치주의원리와 민주주의, 사회국가원리와의 상호관계
1.민주주의는 유동성, 통치권 담당자의 교체, 법치주의는 안정성
2.상호보완적 관계이다.
법치주의원리 관련여부
| 관련이 없는 것 | ①복수정당제 ②다수결의 원리 ③정부형태(의원내각제, 대통령제) ④의회의 구성(양원제 단원제) ⑤민주적 정당성 |
| 위배되는 것 | ①포괄적 위임입법 ②행정소송상의 열기주의, 소급입법에 의한 처벌 ③행정소송의 행정기관 관할 ④절대적 부정기형 |
| 위배되지 않는 것 | ① ② ③ ④행정소송의 개괄주의 ⑤ |
소급입법금지원칙
1. 소급효의 개념
2. 근거
1) 헌법 규정
①형벌불소급 소추되지 아니하며
②소급입법에 의한 참정권 제한과 재산권 박탈금지
③일반적인 근거 법치국가
P107
2) 허용 여부
①형벌불소급 절대적 소급효금지의 대상
②헌법 제13조 제2항 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는 소급입법은 전자, 즉 진정소급효를 가지는 법률만을 의미하는 것
판례 개발이익환수에관한법률 시행 전에 개발에 착수하였지만 아직 완료되지 않은 사업. 진행과정에 있는 사실관계 또는 법률관계를 규율대상으로 하는 이른바 부진정소급입법에 해당하는 것
판례 총 인정되던 관행어업권에 대한 2년 내의 등록의무 조치 일정한 기간 내에 등록만 하면 관행어업권을 인정하여 주는 것이므로 이를 가리켜 재산권을 소급적으로 박탈하는 규정이라고 할 수 없고, 다만 그 행사방법을 변경 내지 제한하는 규정이라고 할 것이다.
3. 진정소급입법
1) 개념 이미 완성
2) 허용여부
①원칙적으로 금지된다.
P108
②예외적으로 허용된다. 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이고, 다만 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사 자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다.
판례 매우 엄격하게 판단하여야 한다.
3) 진정소급입법인 경우 (위헌 판례)
①언론중재법 정정보도청구 진정 소급입법에 해당한다.
②부당환급받은 세액을 징수하는 근거규정, 이자, 진정소급입법으로서 재산권을 침해한다.
③소급입법에 의한 중과세
④공무원 퇴직금 제한 조항 소급적용 2009. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 퇴직연금을 전부 지급받았는데 이는 전적으로 또는 상당 부분 국회가 개선입법을 하지 않은 것에 기인한 것이다. 법개정시한인 2008. 12. 31을 넘겨 2009.12.31. 개정하고도 2009. 1.1. 로 소급적용하여 이미 받은 퇴직연금 등을 환수, 이미 받은 퇴직연금 등을 환수하는 것은 국가기관의 잘못으로 인한 법집행의 책임을 퇴직공무원들에게 전가시키는 것, 소급입법금지원칙에 위반
P109
4) 진정소급입법이나 헌법상 허용되는 것
판례 친일반민족행위자 재산의 국가귀속, 진정소급입법이라 할지라도 예외적으로
5) 진정소급입법이 아닌 경우
판례 장래에 이행기가 도래하는 퇴직연금 수급권의 내용을 변경
판례 선수금보전의무조항은 현재 진행 중인 사실관계에 적용되는 것이어서 진정소급입법에 해당 된다고 볼 수 없다
4. 부진정소급입법
1) 개념 과거에 시작되었지만 아직 완성되지 아니한
2) 허용여부 헌법 제13조 제2항이 금지하는 것은 아니다, 신뢰보호
판례 부진정소급효의 경우에 신뢰보호의 이익과 공익을 비교형량하여 판단
P110
판례 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다.
판례 3개월의 유예기간을 두고 담배자동판매기설치를 금지한 경우 장래에 향하여 자판기의 존치 사용을 규제할 뿐이므로 금지하고 있는 소급입법이라고 할 수 없다.
3) 장래효를 가지는 입법과 비교한 심사강도
판례 부진정 소급입법의 경우, 일반적으로 과거에 시작된 구성요건사항에 대한 신뢰는 더 보호될 가치가 있는 것이므로, 신뢰보호의 원칙에 대한 심사는 장래 입법의 경우보다 일반적으로 더 강화되어야 한다.